转自正来学堂:http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?classid=99&infoid=5694
辛哈《法理学:法哲学导论》,译者:于庆生
根据法律出版社2004年影印版译出,敬请方家批评指正!
目 录
第一章 导言
第二章 法律理论研究之准备
第一节 法律的非普遍性
一、西方文化
二、中国文化
三、印度文化
四、日本文化
五、非洲文化
第二节 法律上不能调和的认识论
第三节 法律理论的思想刚刚出现
第一部分 形而上学认识论中的法律理论
第三章 神启与预言的法律理论
第一节 理论
第二节 评论
第四章 自然法理论
第一节 早期自然法理论
一、作为美德的自然法
1、达尔玛(印度,吠陀时期:公元前1500—公元前500年
2、老子(中国,约公元前604年)
3、孔子(中国,公元前550或551—公元前478年)
二、作为正义的自然法
三、作为权利渊源的自然法
四、作为神法的自然法
五、评论
第二节 晚近自然法理论
一、作为客观价值的自然法:弗朗西斯·惹尼(1861—1944)
二、作为道德体的自然法:让·达班(约1889年)
三、作为道义论的自然法:A.P. 德恩特里维斯1902—1985年)
四、有关社会学的自然法:菲利普·塞尔兹尼克(约1919年)
五、基于人类学的自然法:玛格瑞特·米德(1901—1978年)、麦·艾德(1909—1964年)和亚伯拉罕·艾德(约1908年)
六、作为伦理法学的自然法:莫里斯·拉斐尔·科恩(1880—1947年)
七、作为法律的内在道德的自然法:朗·L。富勒(1902—1978年)
八、评论
第二部分 唯心主义认识论中的法律理论
第五章 唯心主义法律理论
第一节 理论
一、使道德主体自主行为的法:伊曼纽尔·康德
二、作为自由理念的法:G.W.F.黑格尔
三、作为目的调整的法:鲁道夫·斯塔姆勒
四、作为法律演化原则的法:乔治·德尔·维奇奥
第二节 评论
一、康德
二、黑格尔
三、斯塔姆勒
四、德尔·维奇奥
第三部分 经验主义认识论中的法律理论
第六章 实证主义法学
第一节 早期实证主义法律理论
一、考底利耶 (印度,公元前4世纪)
二、商鞅(中国,?—公元前338年)
三、慎到(中国,与商鞅同时代)
四、韩非子(中国,公元前280?—公元前233年)
五、评论
第二节 晚期实证主义法律理论
一、功利主义者的法律命令理论:杰里米·边沁、约翰·S·密尔、约翰·奥斯丁
二、规范理论:汉斯·凯尔森
三、规章理论:H.L.A. 哈特
第三节 评论
一、边沁
二、奥斯丁
三、凯尔森
四、哈特
第七章 历史主义法学
第一节 理论
一、作为历史上民族精神化身的法:弗里德里希·卡尔·v·萨维尼
二、作为历史上个人地位之总和的法:梅因爵士
三、作为经济决定论之辅助的法:卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯
第二节 评论
一、萨维尼
二、梅因
三、马克思和恩格斯
第八章 社会学法学
第一节 理论
一、社会学视野中的法
1、社会目的法学:鲁道夫·v·耶林
2、人类社会内在命令法学:厄尔根·埃尔里希
3、社会连带法学:利欧·狄骥
二、利益法学派:菲利普·赫克、罗斯科·庞德
三、自由法运动:厄尔根·恩里希、赫曼·U·坎托罗维奇
第二节 评论
一、耶林
二、埃尔里希
三、狄骥
四、利益法学派
五、自由法运动
第九章 精神分析法学
第一节 理论
第二节 评论
第十章 美国现实主义法学
第一节 理论
一、美国现实主义的框架:约翰·戴维、威廉姆·詹姆斯
二、美国现实主义表述
1、法官的行为:约翰·奇普曼
2、法庭行为的预测:欧立佛·文戴尔·霍姆斯
3、官员对于争议的决断:卡尔·N·卢埃林
4、案件决定中潜在因素的概括:约瑟芬·W·宾哈姆
5、来自精神分析的观点:杰罗姆·弗兰克
第二节 评论
第十一章 斯堪的纳维亚现实主义法学
第一节 理论
第二节 评论
第十二章 现象学法学
第一节 理论
一、事物的自然演化
二、价值哲学演化
三、实证主义者与存在主义者的趋同
第二节 评论
第十三章 批判法学及其分支
第一节 批判性的法律研究
哲学的系泊用具
评论
第二节 女权主义法学
一、共同主题
二、各种流派
三、方法论
第三节 种族批判理论
第十四章 多中心体制法学
第十五章 结论:关于确定法
附录
于庆生发表于2005-3-11 12:23:25
第一章 导言
第一章 导言
法理学有两种含义。在欧洲大陆法系,它意味着一个特别机关决定的集合。在英国、美国和其他普通法国家的英美法系,它则意味着法律哲学。
哲学的目的在于提出基本问题并寻求真理。因此,在科学哲学中我们追问什么是科学解释的模式,什么是装扮科学规律的偶然或惯常的普遍性,什么是理论的主要组成部分——例如,说明系统的合乎逻辑的架构,它的经验内容,它的概念或可想象的材质,什么是理论认识应有的地位等等。或者,在道德哲学中我们追问类似当人从事道德行为时他们会怎么做的问题。在法律哲学中,我们提出下列问题:什么是法?什么是正义?什么是过错?什么是惩罚?什么是权利?如此等等。
这本书旨在检讨关于法律性质的中心问题。什么是法?如何界定它?什么是它的本质?为此,我们检讨了在人类思想长河中已经提出的几种关于法律性质的理论。
首先地球形成了,接着文明开始了,然后法律出现了。
对于地球的起源,地质学给出了解答。历史学给我们关于它的传说,主要有四种,它们是美索不达米亚宇宙创生说、孟菲斯神话、印度教的《韦达经》和希伯来的《创世纪》。
美索不达米亚的埃努玛—埃利什史诗(Enuma Elish ,也称作“创世的七块泥板”The seven tablets of creation)形成于公元前1894年至公元前1595年间,很大程度上源于苏美尔宇宙创生学。暴风雨之神恩里尔(Enlil)将天与地从原初的混沌状态分开。天神提亚美(Tiamet)——由提亚美生育的怪物——和由马尔杜克(Marduk)创造的风参与到创世之中。阿朴苏(Apsu)和提亚美是这个天神的父母。从阿朴苏的躯体中,Ea 形成地下海。马尔杜克创造了天空、大地、宇宙星体和植被。与Ea一起,他创造了人。
埃及的孟菲斯神话写于公元前715至前664年之间,描述的是大约公元前3000年的事件。受先前赫尔摩波利斯创世说的影响,这种古埃及神话描述了一位新的主神——卜塔(Ptah),他通过他的“心”和传达心中所想的“言”获得力量,创造了世界。
印度的《韦达经》形成于公元前1500至前500年间,它们提供了两种关于创世的说法。根据梨俱吠舍(the Rg Veda)的赞歌(Hymn) X121,布茹阿玛神(Hiranyagarbha,金胎)的活动创造了世界。但是,一个高度抽象并合乎逻辑的概念却是出现于赞歌 X129中。根据这首赞歌,在创世之初既没有非存在也没有存在。宇宙是从单一的原生物质形成的,不论这创造的第一起源是否有一定的形式,也不论其是否有意为之,它都在无极天上以其神眼操控着这个世界。
希伯来的《创世纪》一书形成于公元前十或九世纪到公元前五世纪之间,包括“J”、“E”和“P”三个文本来源。J文本大约出现在公元前10或9世纪,这个文本中将上帝称作雅赫维(Jahweh,也作Yahweh,即基督徒所称的耶和华);E文本在时间上稍晚产生,其中上帝被称作伊洛希姆(Elohim);P文本或说祭司(Priestly)文本时间上产生于公元前5世纪,是由祭司以斯拉(Ezra)阐述的。《创世纪》认为世界是由一个永久的上帝有目的地创造,并且不幸是对于不服从上帝者的惩罚。
不论世界的起源符合于地质学的理论,还是历史的传说,人类及其始祖的出现都在大约公元前五十万年。完全进化的人,或者说智人(Homo Sapiens)出现于公元前三万年。随着生产食物技术的发展,人们进步与文明化变得可能。在中东地区出土的公元前8500年至7000之间人类从打猎到耕作粮食收集的转变过程是最早的实例之一。农耕技术传播到欧洲、印度、中国和非洲部分地区。史学家认为,农业在美洲、季风亚洲和西非的独立浮现是可能的,虽然不是很确定。
最早的文明组织出现在约公元前3500年至前3000年左右的幼发拉底河三角洲和尼罗河流域。随后它们出现在印度河流域,虽说缺乏足够的考古学发现影响了关于文明起源的知识。一千年以后,文明逐渐从大河流域转移到雨水灌溉地区。
由于剩余农产品的出现,一个特别的社会秩序变得可能。举个例子,位于克里特岛的克诺塞斯(Knossos)宫殿城市就是通过海运繁荣其贸易的。公元前1700年之后不久,战车战争的技术沿着美索不达米亚北部边界逐渐得到完善。从而,中亚和乌克兰的武士部落开始俯视整个欧洲、亚洲西部以及印度。通过相同的技术,其他人征服了中国的黄河流域。截至大约公元前500年,由于这些征服者与土著人的相互融合,在希腊、恒河流域以及黄河中游产生出三种有特色的文化。在中东,埃及、小亚细亚和北美索不达米亚等三个帝国适合了这种夺取至上地位的竞争,并且在亚述人(Assyrians)统治下成功取得了一次这一地区不太稳定的统一。
文明的历史在这四大中心开始了。
自此以后七至十二世纪,法律第一次出现了。我们看到它们最早是在公元前2360年拉格什(Lagash)的乌路卡及那法典(Urukagina)。在前2300年,它们被阿卡德(Akkad)的萨尔贡(Sargon)颁布。前2100年,它们被乌尔王朝的乌尔南摩(Ur-Nammu)采纳。前1930年,以鲜(Isin)王朝的国王里皮特伊施塔(Lipit-Ishtar)颁布了更为大量广泛的法律。著名的《汉摩拉比法典》则制定于汉摩拉比这位巴比伦国王在位期间(前1792—前1750年)。
《汉摩拉比法典》是这位国王关于其国家规划的表达方式,文件正文并不是一个权威的章程,而是一个基于公正的巴比伦观念所作的决定的备忘录。他的法律基本上是由改革原有法律的修正案和改变法官在单个案件所作判决的系列决定所组成。该法并不试图囊括所有可能的情况,其方法学的论证也是极为缺乏系统性。
《中亚述法典》大约可以追溯到公元前15世纪,在公元前1115年至前1077年提格拉—帕拉萨一世统治时期被刻在泥板上。这部法典在范围上比《汉摩拉比法典》更为狭隘,同样的是,它们也具有法律修正和改革的性质。
希泰(Hittite)法典大约可以追溯到公元前17世纪,在公元前13世纪被刻在泥板上,这是对位于哈杜萨斯(Hattusas)的皇家法庭作出的公式与决定的记录。该法典的调整范围并未及于所有法律领域,后来由于国王泰莱匹努斯(Telepinus,公元前1511年至前1486年在位)的决定与命令而有所扩大。这部法典的意图在于团结希泰王国的各个阶级与阶层。
希伯来法典既非法庭的判决,亦非国王的命令,而是被声称为上帝本人亲口传授的法典。它们存在于《旧约全书》的前五卷,犹太人称其为“律法”(Torah),而希腊人则称为《摩西五经》(Pentateuch)。它们是由“J”、“E”和“P”三个文本编辑而成的,也被称为“D”文本,即申命记典。
法律自此开始繁荣,关于如何理解法律本质的各种思想纷纷出现,跨越了诸多世纪。研究这些思想正是本书的目的。
于庆生发表于2005-3-17 21:41:15
西方文明
第二章 法律理论研究之准备
关于法律的本质人类思想史给了我们各种各样的理论解释,为了理解他们,首先说明我们的观点是重要的,即法律的非普遍性是社会组织的核心原则,这些理论存在不可调和的认识论基础矛盾,以及经常可以在这些理论中发现刚出现的思想趋势。
第一节 法律的非普遍性
自从文明开始,在所有有记载的历史时期都同时存在着三大或四大文明。每一种文明均以特定的生活方式在广阔的地理区划内长时期的持续为特点。文明多元化的观点已经使得现代史学家能够从整体上把世界历史看作是所有人类的历史,而非19世纪流行的民族国家史或者20世纪出现的西方文明史。
接受文明多元性这一事实对法学家也产生了深远的影响,这对我们探求并确定法律的本质有重要作用。
认识每一种文明最适合的生活基本原则,进而认识其社会组织最为核心的原则是可能的。法律可以看作是西方文明而非其他文明的原则。这一事实说明了法律理论很大程度上——虽非全部——产生自西方文化,而非中国、印度、日本或者非洲文化。这并非因为西方对于法律有一些更高的精神或理性成就,也不是西方文化更为优越——如同英国的梅因爵士这样的法学家所声称的——,而是因为法律及其机构在西方的独特历史成为中心角色,其他社会则是另外的原则扮演了这一角色。既然法律在西方人的生活中占据了中心地位,西方法律思想家自然而然地比其他社会的人更多地思考法律的本质问题。
我们应该考察一下法律怎样在西方人——而非中国人、印度人、日本人或非洲人——生活中成为核心的。
一、西方文化
为什么法律在西方文化中会成为核心性原则?答案蕴含于这种文化区别于他种文化的独特的历史当中。
在早期希腊历史的主要阶段,领土国家(the territorial state)是最重要的政治组织。它战胜了所有其他人类组织的基础,并且通过自然法解释世界。
最早的希腊入侵者喜欢海洋,他们征服了克利特岛米诺安人的克诺塞斯,并定居于爱琴群岛(Aegean Islands)和大陆上。在接下来的两百年,来自大陆的迈锡尼人(Mycenaeans)毁灭了公元前1400年的克诺塞斯,并把贸易和抢夺一起带到地中海的几乎所有沿岸地区。荷马(Homer)描述了其中一次这样的抢夺,即发生在公元前1184年达达尼尔(Dardanelles)海口的针对特洛伊(Troy)的抢夺。公元前1200年以后不久,说希腊话的多利安人(Dorians)从北而来,侵入了地中海的权力中心。迁徙的难民穿越爱琴海定居于小亚细亚的海岸。他们没有带来任何其政治的原存模式,因此,他们为了在新的居留地确保协作,建立了一套可行的法律和政府体系。就这样,他们创建了最早的希腊城市国家,或叫城邦(the poleis)。法律在这些定居者中又一次成为确保统治与协作的方式。
在大陆,城邦制度缓慢发展。半游牧部落开始永久定居下来并与其相邻部落结成城邦,地方首领开始在一议事机构中解决争议,并服从一个最高王的统治。议事机构闭会期间,个别人会被指定授予最终确定法律的权力,该权力在一个有限期间使用。通过这种方式,法律及其机构保持着在城邦社会生活中的核心地位。
城邦制度强大的吸引力影响了所有希腊文化作用的地域。城邦范围不大,也就是50到500平方英里;居民很少,因此,人们可以直接参与政治生活。各种各样的政治形式逐步出现,有君主政体、寡头政治、专制(一人统治),还有民主制度。城邦制度整体上讲成功地调整了公民事务,不过,勤学好问的希腊人一直在探求知识。他们首先将注意力投向东方,当他们发现在根本问题上,中东的神职专家也不能达成一致意见时,他们——在爱奥尼亚(Ionia)——转而自己思考这些问题。他们开始通过富于想象力的原因解释现象,借助这些原因他们否弃了神是宇宙统治力量的观点,而代之以自然法。
希腊思想的演化可以划分为四个阶段,即英雄、想象、理智和理性。英雄意识根基于那些切身感受的具体经验,并由想象与神话使其丰富,就像《荷马史诗》一样。想象意识源于日渐稳固的城邦制度,它通过知觉与感觉的相互交错寻找次序,它的表现形式是诗歌和戏剧,例如品达(Pinda)、埃斯库罗斯(Aeschylus)和索福克勒斯(Sophocles)。理智意识被继波斯战争之后雅典作为大都市出现而激励,它要求通过分析的力量透过现象看本质。理性意识转向理性律令的范畴,就像在柏拉图和亚里士多德那里一样,它们通过logos、 arete和metron等概念表达其世界观。Logos意为言语(讲道理),表示希腊人通过思考和讨论问题发现事实和公正的工具;Arete意为美德(德性),表示人作为有理性的人所具有的特殊价值;Metron意为测度,表示为了避免僭妄和过度的尺度与比例。
人如此拥有理性和选择的自由,以及作出决定的能力,因此他们仅仅为了自己而生存,而非为了其他某些高高在上的人或超自然的力量。这表明个人主义的出现,个人主义在政治上的结果是城邦的独立,城邦的公民共同在法律的统治下享有政治和法律权利。法律提供了认识这些权利的方法,因此它成为这种社会组织模式的核心。
公元前404年,当伯罗奔尼撒战争结束时,斯巴达人的霸权击败了雅典政权。公元前338年,马其顿人的征服意味着本土城邦统治权的失败。马其顿王国扩大了希腊化(Hellenism)的范围,亚历山大将其向东指引。结果,大量的希腊人开始迁移,以至于托勒密帝国和塞琉西帝国都主要依靠这些移民。
不久,罗马作为强国出现了。公元前509年,在伊特鲁里亚(Etruscan)统治末期,他们在意大利中部的拉丁人城市中建立了贵族化的共和制度。截至公元前226年,他们扩张到亚平宁山脉以南的整个意大利。到公元前241年,他们把迦太基人(Carthanians)从西西里(Sicily)赶了出去。他们在公元前241年征服了马其顿和希腊,在公元前64年征服了亚洲的塞琉西,在公元前30年征服了埃及。由于卷入了东方的战争,以及统帅竞争者的内战,共和制度逐渐蜕变为军事独裁,一系列皇帝统治着罗马帝国。在一段很长的和平时期,希腊化文明传播到意大利、高卢(Gaul)和西班牙。拉丁语继续是流行的语言,但是知识分子们——例如卢克莱修(Lucretius)、西塞罗和维吉尔(Vergil)——用它来表达希腊的哲学、修辞学和诗歌。哲学家,例如西塞罗主张政府起源于一项公民自愿签订的协议,法律必须是政府的最高准则。这种思想导致了罗马法的出现,从我们探究的角度出发这也是一个闪光点。
直到大约公元200年,基督教与其他相互抵触的秘密宗教仍然保持着含混难懂,不过最后基督教成为一种具有重要历史意义的力量。在公元235年至284年期间,罗马人经受了内战和来自草原的蛮族的痛苦。皇帝康斯坦丁(Constantine)在拜占庭(Byzantium)建立了新的首都,他将其改名为君士坦丁堡(Constantinople),并立基督教为国教。皇帝特奥多希乌斯(Theodosius)禁止了其他所有异教信仰。但是,关于教义在基督徒中间难以达成一致,大多数德意志王国接受了不同于罗马主旨的版本。因此,尤士丁尼(Justinian)皇帝为了恢复帝国的统一发起了一场向西地中海进军的运动。
居于人类社会其他基础之上的政治的要着在公元600年至1000年的黑暗时代的骚乱事件中被重申。帝国遭受了三次蛮族的入侵浪潮。第一次发生于公元378年到450年期间,是因为匈奴人(Hunnic)入侵中欧使得哥特人(Goths)、勃艮第人(Burgundians)、汪达尔人(Vandals)、法兰克人、盎格鲁萨克森人以及其他日耳曼民族侵入罗马的领域。第二次开始于尤士丁尼皇帝去世之时,来自于南俄罗斯的阿瓦尔人(Avars,干勾按:我国一般称为柔然族)的入侵。最后一次发生于马扎尔人在公元846年穿越喀尔巴阡(Carpathian)山口之时。随后,重大而自然的基督教转向发生了,俄罗斯于989年,匈牙利在1000年,丹麦、瑞典和挪威在831年到1000之间改宗。
1054年,拉丁基督教(罗马天主教)正式与希腊基督教(正教)分离,并在中世纪通过改宗和征服在欧洲传播。
基督教在法理学思想方面产生了显著的变化。虽然它仍然保留了作为宇宙秩序原因和原则的“逻各斯”概念,但是它从自然法哲学转变为神的启示。上帝的力量维持着宗教与世俗世界的秩序,人的存在仅在与其创造者的和解中才有意义。中世纪时期,独一无二的神授命令支撑着欧洲的秩序,无论是神学家还是科学家都在致力于揭示这项命令的内部连贯性和协调性。就法律而言,格拉齐(Gratian)系统整理了教会立法并使之合理化,伊尔涅留斯(Irnerius)则开创了罗马法的系统化研究,并将其作为清理欧洲本土法之混乱的方法。个人从属于一个集体主义的世界秩序,服从权威成为主要重点,终极集体主义成为道德修养的目标。
不过,伴随着文艺复兴(Renaissance),人又重新回到了事物的核心。在1500年到1684年期间,欧洲通过文艺复兴与宗教改革(Reformation)的竞争性运动改变了自身。始于约1350意大利的文艺复兴,促成了古老过去的知识、技能和优雅的再生。宗教改革则面对文艺复兴带来的疯长的现世主义重申宗教关怀。上帝的首要地位无疑是被保持下来了,但是世俗的尺度越来越被用来作为判断事件和行为的标准,而非上帝及其戒律的神的尺度。
人道主义者和基督教柏拉图主义者重申了逻各斯这个经典范畴,并通过人的理性地位颠覆了信仰时代。美德的复苏赋予人们一种新的固有价值。尺度的复原不仅用来限定人的界限,也被用来限定宇宙世界本身。新柏拉图哲学出现了,它们将人与其世界的关系视为宇宙学的核心。作为结论,它们的信条就是对微观和宏观世界之间通话的信念,就是对宇宙结构和谐的信念,就是通过圆心、圆周和球体等数学的象征方法接近上帝的信念。
个人主义通过四种方式得到重申:通过坚信——象新教徒所做的那样——人是他们自己与上帝之间的调解人;通过与被集中起来的政治权力作斗争;通过使个人自治的政治需要合法化;通过在经济领域建立资本主义。文化多元性逐渐繁荣。就个人主义的社会框架而言,非封建、非部落、非公有、非种姓,正是法律提供给组织这种社会所需的技术。
接下来的历史时期,具体说就是从1648年到1789年,中国的发明——火药(发明于约756年)、印刷术(约1100年)和指南针(十二世纪早期)——传播到西方,并推动其进入了工业国家时代。教会和国家放弃了对真理的强制性一致,各行各业中受到训练的专业人士的能力代替了宗教改革与反改革的激情。在这种多元格局中,构造并强加一种关于全部真理和知识的综合体系已不再可能,包括法律在内的专业知识与技能盛行起来。职业特性在士兵和外交官中增加。战争变得正式化,就像1754年Fortenoy战役中,英法两国军官相互致以对方首先开火的礼遇。国际法的地位提升了,它们提供了通过估算力量的平衡从而主权调停的技术。
思维开始从专注于宗教辩论中减少,思想自由推动了农业和生产技术的大发展。上帝干涉人类日常生活的理论不再被接受,从而,数学、科学、历史学、经验哲学以及政治理论都得到了更新。这使欧洲变得富强并占据了优势,也为欧洲最终统治世界并颠覆世界上其他伟大文明的文化自主权植下了种子。
1789年到1914年的两次革命改变了西方文明:延至1870年主要集中于英国的工业革命,以及1879年以后以法国为核心的民主革命。开始于大约1000年的殖民地化和商业贸易推动了西方国家财富和势力的扩张,工业革命进一步使其财富增加,并加速了人口增长。民主革命确立了政府乃是人为创建的观念,因此,它们可以被变革和设计。训练有素的政治领袖能够赢得群众的支持。凭借这种支持,政府掌握了比以前更多的权力。这些过程中,法律在为社会组织提供一个中心机制方面扮演着至关重要的角色。
1914年到1945年期间,社会变化进一步加剧,这种结果是经由两次世界大战暴露出来的。为了战争或者为了和平——如同在希特勒的德国、斯大林的苏联和罗斯福的美国——,首先经济可以努力集中于某个特别目标上,其次人类社会可以被有意识地操纵。社会和经济不再是自然的,相反极度顺从于有意识地操纵。
法律在这些事务的控制与管理中起着核心作用,1945年以后的时期仍是如此。
因此,当梳理西方文明的历史脉络时,我们可以发现由于这种文明特殊的历史特征,法律是如何成为社会组织的核心原则的。西方人生活方式的最基本的原则是nomos(律法),这种观念起源于西方文明的摇篮:希腊。最终,这一范畴被用来表示法律的意思,并借此表示包括个人权利和义务在内的社会结构的秩序。
nomos 这个词最早出现在赫希俄德(Hesiod)诗选中,用来表示为人们制定的法律。这个词并没有出现在荷马史诗中,不论是《伊里亚特》还是《奥德赛》。不过,我们确实可以在荷马史诗以及稍后赫希俄德的作品中发现类似的概念:themis(正义、秩序或法律)。这个范畴意味着被制定或创制的。themistes(themis的复数形式)是大神宙斯为了人类的利益授权国王颁布的法令。由于人类自我意识的成长,出现了一种从themis到dike(意为秩序、权利、正义或者判决)再到nomos的转变。
对于赫希俄德而言,nomos包含三个方面:宙斯命令的综合体——取代荷马的themis;自发形成的惯例或习俗;对自然规律的适应。因此,它包含着两个重要的观念:一是先在的并以其规律性制约着人类的行为的自然现象的观念;二是或者由神的指令或者由人的习俗给定的生活方式的观念。
由于逻各斯规则的增长,抽象含义取得了优势地位,nomos开始除去其宗教色彩(祛魅)。前苏格拉底的思想探究始基(arche)或者第一原则——基本意义上事物的开端。因而,阿那克西曼德(Anaximander)指出任何存在物都是被暴露在时间秩序中,赫拉克利特(Heraclitus)则区分了人法和神法。法则的创作题材成为宇宙的全部,内容涉及人类习俗和自然现象。一种组织化的方案成为事件的基础。结果,神法成为支撑所有人法的最基本结构。
如此,法则(nomos)被带出了上帝的统治,更多的针对世俗世界,因而包含了城邦统治上的规范要素。品达(Pindar)视法则为至高无上的统治权威,诗人埃斯库罗斯(Aeschylus)、索福克勒斯(Sophocles)和欧里庇得斯(Euripides)颂扬了这种古老的传统,基本上都涉及到了不成文的法则,或者agraphos法则。agraphos法则的主要含义一种取悦上帝的城邦结构,以至于偏离它就会导致良好秩序(eunomia,秩序女神欧诺尼亚,也译为良好法制下的文明秩序)的衰败。
公元前6世纪和5世纪以后,有关公正的不成文的惯例和规章给编纂而成的法典让路。不过,对于公元前5世纪中叶的智者学派而言,既非惯例亦非法典为正义秩序提供了充分坚实的基础。正义或公正的抽象概念代替了神造秩序的概念。nomos被用来与physis做比照——physis这个概念已经被象色诺芬(Xenophanes)、赫拉克利特这样的前苏格拉底思想家所采用,指的是自然或者人与事物的本性。这意味着不是文化的产物,而是基础现象。对于德谟克利特(Democritus)而言,physis在我们关于世界的尝试中是真实的,而nomos则是虚假的。physis是必然的和成熟的,而不是养成的。既然physis是事物的真正秩序,它便拥有揭示正义、道德和法律行为等真实基础的能力,换言之,它能够揭示社会风俗和成文法律。
由此,自然法则开始成为nomos-physis论战的一个结论。这样,德谟克利特认为,由于人们彼此伤害的自然倾向,为了自己的幸福人们必须遵守nomoi(法律)。柏拉图将nomos视为善与正义概念的组成部分。对于柏拉图而言,神的理性就是physis,法律参与其中。然而,亚里士多德否认了柏拉图所认为的神性在构成善与正义中的地位,他像柏拉图一样,也相信法律是必然的,只要人与动物有别的话。他认为有一种与自然相一致的关于正义和非正义的普遍性观念,因而,法则变成了自然法。亚里士多德注重人法,除非它违背了普遍的、不成文的自然法则。普遍性的自然法则体现了居于上帝(theos)或理性(nous)之下的事物的自然秩序。
在其最后发展中,nomos获得了构成一个包含个人权利与义务的社会的秩序的含义,这成为西方文明中生活的基本原理之一。